小产权房专题
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- 发布时间：2009-08-04 11:52
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【概要描述】广义的“小产权房”包括不能够上市交易的经济适用房和政府政策性保障房，狭义的小产权房仅指“乡产权房”，并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的"小产权房"，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。
小产权房专题
【概要描述】广义的“小产权房”包括不能够上市交易的经济适用房和政府政策性保障房，狭义的小产权房仅指“乡产权房”，并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的"小产权房"，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。
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第一部分 小产权房的概念现状
广义的“小产权房”包括不能够上市交易的经济适用房和政府政策性保障房，狭义的小产权房仅指“乡产权房”，并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的"小产权房"，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。所以，“小产权”其实就是“乡产权”“集体产权”，它并不真正构成严格法律意义上的产权。说的再直白一些，“小产权房”是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。
前一段时间国土资源部在全国范围内组织了小产权房的清理和调查，这些小产权房主要集中在北京、天津、深圳、济南等土地供应比较紧张的城市。
北京郊区小产权房销售量已占全市商品房销售总量的20%。可以断言，小产权房的热销在很大程度
按照2008年深圳市国土局完成的一项全市住宅状况调查显示,深圳户籍原村民35.8万人,拥有“城中村”农民房或其他私人自建房超过35万栋,总建筑面积约1.2亿平方米,占全市住房总量的49%；农民房价只有商品房价的1/3—1/2。法律政策有所突破的话，深圳是小产权房改革的前沿阵地。
“小产权房”就像私生子，已经出生了，总不能一下子掐死。合理的办法是补交罚款，给予落户。私生子也是中华人民共和国的公民，生命权和生存权。私生子的母亲生这个私生子这种行为也是不违法的，，至多违反的计划生育政策。一部分小产权房在形成时也不是违法的；在怀孕时，只要是自愿，
第二部分 法律属性
一、乡产权房的法律属性如何，其究竟是否合法、能否购买或转让？
目前的“小产权房”、“乡产权房”有两种：一种是在集体建设用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，外村农民根本不能够购买；另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。
首先应当明确的是乡产权房只要依法办理了相关审批手续，其就是合法建筑，法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此，并非只要是乡产权房就是非法建筑，其只是因销售环节存在的一些问题和现行法律法规 ，发生冲突，才让人误认为是非法建筑。
既然是合法的，那么乡产权房是否可以购买和转让呢？根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只有享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护，也就不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。由此可见，乡产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的。但这并不是说乡产权房就不能转让，而是说其转让或销售的对象是有限制的，只能在集体成员内部是可以转让、置换。
北京消息 国土资源部提出的关于“小产权房”的处理报告目前已上交国务院。报告明确了对小产权房的处理有三个原则。
2008年7月9日国土资源部执法局公布了对小产权房的处理有三个原则必须强调：
1、新发生的违反城市规划的或在农业基本用地上建筑小产权房一定要严肃查处；
2、历史形成的，要根据情况妥善处理；
3、此外，决不能让开发商在小产权房中占到便宜。
土地管理法规定的土地的使用权不得用于非农建设，其立法本意旨在维持农业用地的数量，保证农民的生存之本和粮食供应，而宅基地本来就是建设用地，其主体变更不会导致农业用地的减少，故该条不适用于宅基地，作为认定农村的住宅出售给城市居民的房屋买卖合同无效的依据也违反立法本意。
有些打算购买农村房屋的城市居民十分关心自己买了农村房屋后能否取得产权证，以为不能取得产权证购买农村房屋就是不合法的。农村房屋是没有产权证的。即使购买城市房屋，没有产权证也不表示就不享有对房屋的所有权。依据《合同法》和《民法通则》，有买卖合同、付款手续和房屋交接手续就足以证明买方对所购房屋的所有权，所以，购买人能否取得产权证或宅基地使用证书并不重要。
由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。
二、“生存”的法律依据
根据《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 十届全国人大法律委员会委员、最高人民法院咨询委员会副主任李国光说，这一规定，体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，也体现了现行宪法的精神。王利明教授指出，平等保护就是要保护每一个公民的财产，保护广大人民群众的根本利益。尤其是，这种财产不仅仅是看得见、摸得着的动产和不动产，还包括9亿农宅基地使用权等财产权利。这些权利都应当受到物权法的平等保护。同时，《宪法》第10条与《土地管理法》第2条都规定了土地使用权可以依法转让。这里的土地使用权包括国有土地使用权，也包括集体土地所有权。此外，《物权法》128条和133条对土地的流转做出了进一步的界定：出让，出租，转让，转租，抵押五种样态。如果没有《土地管理法》的相关具体规定，那么我们从平等保护的原则以及《物权法》的相关规定来看，在一定的程度上可以论证“小产权房”并非绝对违法，至少我们从立法者的意图而言，“小产权房”应是处于一个灰色的地带。
问题的关键在于我国《土地管理法》的具体规定，其中，第四十三条的第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。该法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土使用权依法发生移转的除外。这样，从集体土地流转的特定用途（规划）而言，“小产权房”是难以有其生存的空间。
中国目前的土地问题是一个二元分割的权利体系，国有土地与集体土地、农业用地与建设用地这两种土地是同地而不同价也不同权的，它们的权利是不对等的。农业用地、集体土地是不能进行建设的，要进行建设必须先变性，这是根本问题。在我看来，用法律的术语表达就是同为土地权利主体的国家和集体在享有土地所有权的权能上不同的，这一点突出体现在对土地的使用方式和处分权限上。而且这种转变只是一种单一向度的转变，即由集体所有变为国家所有，而没有国家所有变为集体所有。
我认为这里存在一个规范冲突的问题即《物权法》与《土地管理法》的冲突，如何解决应该依据《立法法》的相关规定，即根据《立法法》58条的规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”换言之，在国家最高机构做出决断或修改《土地管理法》之前，现实中大量存在的“小产权房”仍将处于一个违法的境地。
三、法律事务“小产权房”买卖合同的效力
２００２年７月，李玉兰用４.５万元从马海涛夫妇手中购买了正房５间、厢房３间，当天交清了全部房款。２００６年２月，当地房价上涨后，马海涛要求确认购房合同无效。此后的诉讼被称为"画家村"房产纠纷案，马海涛依法收回了房产。由于此案是宋庄宅基地买卖所引发的首起诉讼，因此该案的任何进展都引起当地卖房农民和买房人的极大关注。
李玉兰个案：合同无效，不当得利返还，过错赔偿，而非违约。李玉兰总共将获赔28万元。
因在宋庄镇购买民宅有上百名画家，此案审理和判决均具有指导意义，所以，在昨天的法庭上，很多画家也前来旁听此案。“上次判决后对所有艺术家的震动都很大。”一名中年画家表情严肃地对记者说，“法院判令（农宅）买卖无效，如果再没有补偿，那我们的心可真的要寒了”。
房地产业暴力不减，小产权房难以根除。买不起房子的居民宁肯冒险也会去选择价格尚可承受的小产权房。这种情形在济南市郊区亦屡见不鲜。
济南西客站拆迁工程，就有许多小产权房，据说每平方补助1600元。
第三部分 小产权房买卖的司法实践及意义
双方只有发生纠纷，经仲裁机构或法院裁定无效时才能断定合同无效，重新回到合同实施前的状态。事实上因为小产权房产生纠纷并被仲裁机构或法院裁定的很少。
北京宋庄的小产权房对全国各地法院类似案件的，客观上具有指导意义，虽然中国不是判例国家，北京宋庄的农民反悔原意，见利忘义，也没有得到多少好处。法院的出发点也是为了维护社会稳定。
第四部分 展望小产权房的未来
温家宝总理主持的国务院办公会议出台了一个针对小产权房问题的会谈纪要，说对小产权房问题，全国不出台统一的政策，各省、市甚至区县可以根据当地小产权的具体情况，因地制宜，制定出不同的具体政策。搜集了一些专家的意见：
1、对于符合土地规划的已建小产权房，按规补办手续，将集体土地转换为国有土地，将可得到产权证和土地证。否则仍旧属于不合法。对于不符合土地规划的小产权房，土地性质不进行转换。
2、将大量的小产权房通过政府购买的方式转化为经济适用房和政府保障性用房，有些地区正在试点。
3、修改土地管理法，因为土管法和新颁布的实质是矛盾物权法的。
4、打破城乡二元结构
“凭什么地方政府只花费几万元的补偿就可以征用我们的土地，而后再以数百万元一亩的高价拍卖给开发商。”一些村民对国有土地和集体所有土地“同地不同价”“同地不同‘国民待遇’”的疑惑和不满。“‘小产权房’的存在其实源自土地资源的城乡二元分割。”四川省建设厅村镇建设处处长文技军解释说，如果农村集体土地迟迟不能合法化入市流转，农村集体经济组织就只能面临两种选择：被动地等待政府征地，将集体土地转变为国有土地，获取一定的土地增值收入；或是冒着不受法律保护的风险，主动地流转集体土地以提前并最大化实现土地增值。
“小产权房”在事实上再次证明了，城市与农村在各自发展进程中日益暴露的种种弊端，不可能在自身封闭的系统内加以克服，为避免双方存在的缺陷，亟须打破城乡二元社会结构。
市场竞争原则使得我们有理由相信：房地产业暴力不减，小产权房难以根除。买不起房子的居民宁肯冒险也会去选择价格尚可承受的小产权房。这种情形在济南市郊区亦屡见不鲜。，看一看我国工业化进程，如果用一句比较刻薄的话来形容——当然很多学者也认可这一点，就是我国工业化的进程是以剥夺农民为代价的，包括“剪刀差”，就是国家工业化程度越高农民越贫困。国家一定要解决这样的一个问题。
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刘纯清律师
山东明湖律师事务所主任，中国农工民主党山东省委员会社会与法制工作委员会副主任，山东政法学院兼职教授，山东省法学会刑法学研究会理事，山东省民营企业家协会理事，山东省律师协会刑事辩护业务委员会委员，济南市律师协会第八届理事会理事和刑事合规业务委员会副主任，济南市优秀律师，中国农工民主党优秀党员、先进个人。
崔强律师
毕业于中国石油大学，现执业于山东明湖律师事务所， 工作认真、敬业，信奉受人之托、忠人之事，保守秘密。善于用法律武器维护当事人的合法权益。平时注重知识积累，善于总结，社会经验丰富。曾多年担任企业法律顾问，擅长办理公司企业法务、知识产权的保护。合同纠纷、债权债务纠纷、交通事故纠纷、伤害赔偿、劳动争议、婚姻纠纷等诉讼、仲裁及非诉讼相关的法律事务。
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