聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，不能单纯以结果定罪；聚众斗殴过程中致人重伤，无法查清直接加害人的，共同加害人全部转化为故意伤害。

■案情

  　　李悦、王峥因琐事引发纠纷，于2007年4月22日晚通过电话约定斗殴。后李悦纠集焦瑶、张浩、刘纯以及王伟君、牛迪、赵晶、冯鑫硕（均另案处理）等十余人，王峥纠集戚跃等十余人，于当日23时许，在北京市东城区朝阳门内大街南小街十字路口进行殴斗，王峥先持刀砍伤李悦，后李悦、焦瑶、张浩等人以刀、甩棍、棒球棍、自行车等物品作为凶器，刘纯用拳脚，对逃跑中跌倒的戚跃进行殴打，致使戚跃头右顶部硬膜外血肿、右顶骨骨折，脑挫裂伤，左桡骨远端骨折。张浩等人也被王峥方人员打伤。经法医鉴定，戚跃的伤情为重伤。

■裁判

  　　北京市东城区人民法院一审认为，被告人李悦、王峥均为此次聚众斗殴的首犯；殴斗过程中，被告人焦瑶、张浩、刘纯明知另一方斗殴人员戚跃已跌倒无还手之机，仍伙同李悦等人对其进行殴打并致其重伤，三被告人不仅系聚众斗殴的积极参与者，还与李悦一起成为致伤戚跃的共同加害人；被告人李悦、焦瑶、张浩、刘纯的行为构成故意伤害罪，被告人王峥的行为构成聚众斗殴罪。综合考虑各被告人的其他从重或从轻情节，判决：被告人王峥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人李悦犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月；被告人焦瑶犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人张浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人刘纯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。

  　　刘纯清提出上诉，北京市第二中级人民法院二审维持原判。

■评析

  　　本案在审理过程中，在处理上出现了不同意见：第一种意见认为，在聚众斗殴过程中致人重伤的，应该直接认定故意伤害罪；第二种意见认为，在聚众斗殴过程中致人重伤的，应该属于聚众斗殴转化为故意伤害，对于无法查清直接加害人的，共同加害人全部转化为故意伤害。笔者赞成第二种意见。具体理由如下：

  　　一、聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，不能单纯以结果定罪

  　　聚众斗殴指聚集多人进行斗殴的行为。刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。那么，对聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，是直接认定故意伤害罪或故意杀人罪，还是认定聚众斗殴转化的故意伤害罪或者故意杀人罪呢？

  　　笔者认为，这取决于对刑法第二百九十二条第二款的理解，即该款究竟属于注意规定还是法律拟制。所谓注意规定，是指在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。所谓法律拟制，是指将原本不同的行为按照相同的行为处理，也就是针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。区分注意规定和法律拟制的意义在于明确刑法具体条款的适用条件。

  　　有学者认为，该款属于法律拟制，斗殴者致人重伤、死亡时，即使没有伤害、杀人故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。笔者对此持不同看法，即刑法第二百九十二条第二款属于注意规定而非法律拟制。首先，聚众斗殴的法定刑设置明显低于故意伤害致人重伤和故意杀人的法定刑设置，聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的处三年以下有期徒刑将违背罪刑均衡原则。刑法第二百九十二条第一款规定聚众斗殴基本犯的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，情节加重犯的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”；而刑法第二百三十四条规定故意伤害致人重伤的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，刑法第二百三十二条规定故意杀人的法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。由此可见，即使没有刑法第二百九十二条第二款的规定，对聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，也应该按照故意伤害罪和故意杀人罪处理，否则量刑过轻。其次，聚众斗殴的参与人数众多，每个人参与程度可能不同，主观故意也可能不同，在造成重伤、死亡后果时，各人对犯罪结果的原因力不同，有的甚至根本没有动手。如果认为刑法第二百九十二条第二款属于法律拟制，对所有参与者都认定故意伤害罪或故意杀人罪，那么未免导致刑罚过于严厉，不符合刑法谦抑原则和宽严相济刑事政策的要求。因此，刑法第二百九十二条第二款属于注意规定。

  　　聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，需要综合具体案情，尤其是斗殴双方人数和力量对比、对犯罪结果的主观心态等因素，遵循主客观相统一原则，按照故意伤害罪和故意杀人罪的犯罪构成来定罪；而不能单纯以结果认定故意伤害罪和故意杀人罪，否则将使刑法第二百九十二条第二款空置。

  　　二、聚众斗殴过程中致人重伤，无法查清直接加害人的，共同加害人全部转化为故意伤害

  　　在聚众斗殴转化为故意伤害罪和故意杀人罪的情况下，需要根据共同犯罪基本原理和实行犯过限理论，综合参加者在共同犯罪中的作用、对于犯罪结果原因力的大小等因素有条件的进行转化。一般而言，对于没有明确预谋结果的，首要分子对所有犯罪结果负责，自然应该转化；直接造成犯罪后果的参加者也应该转化。但是，对于无法查清直接加害人的，其他积极参加者是否转化呢？

  　　笔者认为，应该区别对待。对于无法查清直接加害人，并且无法查清共同加害人的，其他积极参加者行为与重伤或死亡犯罪结果之间的因果关系没有证据予以证明，从有利于被告人的角度出发，只应认定首要分子的转化，不能认定其他积极参加者的转化。对于无法查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，其他积极参加者行为与重伤或死亡犯罪结果之间都存在因果关系，从公平正义的精神和罪责刑相适应的原则出发，不仅认定首要分子的转化，而且认定其他积极参加者的转化。

  　　本案中，单从戚跃的伤情来看，无法查明是凶器还是拳脚打击所致。戚跃本人也无法辨认出加害人。但是，现有证人证言、被告人供述等证据能够证明李悦、焦瑶、张浩、刘纯都对其进行了殴打。因此，可以认定首要分子李悦以外的积极参加者焦瑶、张浩、刘纯为共同加害人，其聚众斗殴行为都转化为故意伤害罪。

  　　本案案号为：（2008）东刑初字第82号、83号；（2008）二中刑终字第1169号、1170号